A. 민법 제404조 1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다”라고 하여, 채무자가 제3자에게 권리를 가지고 있음에도 이를 행사하지 않고 있어 채권자의 권리가 실현되는 데 장애가 있거나 채무자의 제3자에 대한 권리가 소멸할 염려가 있는 경우 등에 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 그의 채무자에게 속하는 권리를 대위하여 행사할 수 있도록 규정하고 있습니다.

그런데, 채권자의 건물에 관한 철거청구권(혹은 물권적 청구권)이 위 채권자 대위권으로 보전 받을 수 있는 권리인지와 그 대위권이 인정된다 하더라도 임대인의 임대차계약해지권이 민법 제404조 제1항 단서에 따라 임대인의 일신에 전속하는 권리여서 대위 행사가 가능한가에 대하여, 

판례는 “채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효∙적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다(대법원  2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결)”고 했습니다.

또한, “건물에 관한 철거청구권은 이 사건 토지들의 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 물권적 청구권에 해당하는 것인데 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법제404조의 규정과 같은 법리가 적용될 수 있다고 할 것이다. 또한 일반적인 법리로서 임대인의 임대차계약에 대한 해지권을 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700 판결)”고 하여 건물철거 청구권을 채권자대위권의 피보전권리로 인정하여 채권자가 임대인의 임대차계약 해지권을 대위 행사할 수 있다고 보고 있습니다. 

사례의 경우, 귀하는 이OO의 불법 건축물에 대한 건물 철거청구권을 실현하기 위하여, 위 건물의 임차인 박OO에 대하여 이OO을 대위하여 임대차 계약을 해지하고 건물의 인도할 것을 주장하면 될 듯합니다.