Q. 저는 지난 1990년 11월 경 A임야에 소유자가 이OO인지도 모르고 저의 어머니의 분묘를 설치해 현재까지 분묘를 관리하며 매년 기일이 되면 어머니 분묘로 가서 제사를 지내왔습니다. 그런데 지난 2015년 6월 경 이OO은 제가 무단으로 분묘를 설치했고, 이미 지난 2001년 1월에 시행된 '장사등에 관한 법률'에서 토지소유자의 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자는 토지소유자에게 분묘보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있으며 당시 어머니의 분묘가 설치된 지 20년의 시효취득기간이 완성된 것도 아니므로 분묘의 철거를 주장하고 있습니다. 이에 제가 어머니의 분묘를 계속 보존할 수 있는 방법이 있는지요?

A. 타인 소유 토지에 소유자의 승낙 없이 무단으로 분묘를 설치한 경우에 대해 판례는 "20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 참조)"라고 해 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속돼 온 관습법의 하나로 인정, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호해 왔습니다.

위 사안의 경우 임야 소유자 이OO이 주장하고 있는 지난 2001년 1월 13일부터 시행된 장사 등에 관한 법률 부칙 제2조에 의하면, 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대해 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관해서만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 귀하의 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실됐다고 볼 수 없어 보입니다.

또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 됐다고 보기도 어려워 보입니다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조).

따라서, 임야 소유자 이OO의 귀하에 대한 분묘 철거 주장에 대해 귀하는 장사 등에 관한 법률 시행 전에 분묘를 설치했고 이미 20년이 기간이 경과했으므로 관습상의 법정지상권을 취득했다고 항변하시면 될 듯합니다.